Muitas pacientes solicitam a fertilização in vitro junto ao plano de saúde e tem o tratamento negado sob a alegação de o tratamento não está no rol de tratamentos cobertos pela ANS.
Contudo, apesar do tratamento não está no rol da ANS, não quer dizer que uma mulher só pode engravidar através deste procedimento terá que ter o seu sonho de ser mãe interrompido.
Justiça obriga operadora de plano de saúde a custear o tratamento de fertilização in vitro de consumidora.
O que protege o consumidor?
A Constituição Federal nos seus (arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF), o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado com o objetivo precípuo de assegurar o equilíbrio de direitos e deveres entre o consumidor e o fornecedor nas relações de consumo, pautado nos princípios da boa-fé e lealdade.
Também o Código Civil eleva os princípios da probidade e boa fé não só na conclusão, como também, no cumprimento do contrato (art. 422), impondo balizas à liberdade de contratar, a qual será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421), expressando, ainda, que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos¿ (art. 2.035, § único, das disposições finais e transitórias).
Outrossim, não se deve esquecer que o art. 6º, da Lei nº 9.099/95, autoriza ao juiz adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
Assim, por força das normas e princípios ao juiz é permitido atenuar o princípio da força obrigatória do pacto (pacta sunt servanda), subjugando-o para restabelecer a estabilidade entre as partes quando houver onerosidade excessiva decorrente ou não de fatos supervenientes e, não necessariamente imprevisíveis (rebus sic stantibus), podendo, assim, promover a exclusão das cláusulas e condições que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como a revisão das que forem excessivamente onerosas ao consumidor, reconhecendo a abusividade (art. 51, IV, XV, do CDC), privilegiando a interpretação que lhe seja mais favorável (art. 47, CDC).
E o direito ao planejamento familiar?
Os direitos fundamentais à vida e à saúde, indissociáveis entre si, dipõem de proteção constitucional, cujo texto magno reserva especial abrigo à dignidade da pessoa humana, condutor interpretativo de toda e qualquer legislação vigente em nosso País.
O direito ao planejamento familiar, expressão inequívoca da dignidade da pessoa humana (art. 226, § 7º, da CF), encontra garantia, sem qualquer tipo de restrição de método, no art. 35-C, III, da Lei 9.656/98, com redação dada pela Lei 11.935/2009.
Quando diagnósticos médicos mencionam a necessidade de tratamento especializado através de reprodução assistida, ou seja, FIV – Fertilização in vitro, já que não há outra alternativa da Autora conseguir engravidar, quadro que provocou uma avalanche de sentimos no casal.
Comprometendo o bem estar físico, emocional e social do casal, a infertilidade é capaz de desencadear consequências imprevisíveis, sobretudo na pessoa que é identificada a impossibilidade gestacional pelos meios normais. Para as mulheres, que a sociedade cobra o desempenho do papel de mãe, não é incomum que a frustração se eternize, gerando quadros depressivos graves pelo fato de não ter filho, sem olvidar as conhecidas crises conjugais que às vezes culminam em separações, sendo frequente a necessidade de tratamentos psicológicos e/ou medicamentosos a ser custeado pelo plano de saúde.
Não custa salientar que os planos de saúde não cobrem apenas procedimentos que buscam à cura de doenças, já que também assumem custos de providências que visem afastar risco imediato à saúde física ou mental do consumidor, garantindo-lhe o bem-estar, razão maior da contratação.
Não parece lógico existir cobertura para as doenças associadas à infertilidade e não existir para aquela que pode tratá-la, evitando o surgimento das demais.
A própria atualização constante do rol de procedimentos obrigatórios, por parte da ANS, a maioria motivada pela construção jurisprudencial, como a cirurgia bariátrica, que demorou para ser objeto de cobertura obrigatória, demonstra que os obstáculos contratuais de planos de saúde não são intransponíveis, sobretudo quando desrespeitam à dignidade da pessoa humana.
Diferentemente da ANS, o tão contestado SUS, reconhece a infertilidade como doença, realizando em vários centros hospitalizares a fertilização in vitro de forma gratuita, não sendo aceitável que a pessoa que paga plano de saúde tenha de recorrer ao custeio governamental que não tem a mínima possibilidade de atender a enorme demanda.
Exigir-se previsão contratual expressa para cobertura de inseminação artificial e fertilização in vitro é o mesmo que definir que tais procedimentos jamais terão os custos assumidos pelos planos de saúde, reduzindo o planejamento familiar, garantido pela Constituição Federal, a critérios meramente econômicos.
A paciente que necessita de tratamento poderá ingressar com ação judicial com pedido de tutela antecipada de urgência – liminar – a fim de que possa garantir desde logo o tratamento ou, em caso de já ter custeado, ingressar com ação judicial para ressarcimento destes gastos.